서영교 더불어민주당 의원이 총선을 앞두고 종교시설 안에서 지지를 호소하는 등 위법하게 선거운동을 했다는 이유로 받은 공직선거법 위반 기소유예 처분을 헌법재판소가 취소해야 한다고 판단했다.

6일 법조계에 따르면 헌재는 지난달 23일 서 의원이 서울북부지검의 기소유예 처분에 불복해 제기한 헌법소원 심판 청구를 재판관 8대1 의견으로 인용했다.

서 의원은 지난 2020년 2월20일 제21대 총선 예비후보자로서 신협총회를 위해 대관된 한 성당의 앞마당에서 보좌관과 함께 총회 참석자들에게 명함을 주고 지지를 호소했다는 공직선거법 위반 혐의로 같은 해 10월 기소유예 처분을 받았다. 기소유예는 검찰이 범죄 혐의를 인정하지만 범행 동기와 정황 등을 참작해 재판에 넘기지 않는 처분이다.

공직선거법 제60조의3 제1조 제2항은 당초 병원·종교시설·극장의 옥내에서 명함을 주거나 지지를 호소하는 선거운동을 금지했는데, 검찰은 서 의원이 이를 위반했다고 판단했다.

그런데 서 의원이 기소유예를 받은 후인 2020년 12월 해당 법에 '대관 등으로 해당 시설이 본래의 용도 외 용도로 이용되는 경우는 제외한다'는 단서 조항이 붙었다. 개정된 법에 따르면 서 의원의 행위는 위법하지 않은 셈이 됐다.

이후 서 의원은 평등권과 행복추구권을 침해됐다며 검찰의 처분을 취소해달라는 헌법소원심판을 청구했다.

헌재는 이처럼 형벌법규가 바뀌어 피의사실이 더 이상 범죄가 되지 않는 경우, 기소유예 처분 시점이 아닌 헌법소원심판 결정 시점을 기준으로 시행 중인 법령에 따라 기소유예 처분의 위헌 여부를 판단해야 한다고 판시했다.

헌재는 "형벌법규가 행위자에게 유리하게 변경된 경우 수사 및 형사재판에서 신법(新法)에 따라야 하는 점, 기소유예 처분의 취소를 구하는 헌법소원심판은 형사재판과 유사한 성격의 절차로 운용돼 온 점 등을 종합하면, 신법을 기준으로 기소유예 처분의 위헌 여부를 판단함이 타당하다"고 했다.

그러면서 "기소유예 처분 후 공직선거법이 개정돼 청구인의 행위는 범죄를 구성하지 않게 되었으므로 이 사건 처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것"이라고 판단했다.

이종석 재판관은 별개의견으로 "(기소유예 처분) 당시 시행 중이었던 법률을 헌법소원심판 기준으로 삼는 것이 타당하다"면서도 "단서 조항의 입법취지를 고려하면 개정 전 법에 의하더라도 공직선거법위반죄의 구성요건에 해당하지 않아 이 사건 기소유예 처분은 자의적인 검찰권 행사"라고 했다.

이선애 재판관은 반대의견에서 "심판 시점 기준으로 판단할 경우 위헌적 공권력 행사가 사후적으로 합헌적이 되거나 반대로 합헌적으로 이루어진 공권력 행사가 위헌이 될 수 있다. 헌법재판소 결정 시점에 따라 판단의 내용이 달라질 수 있어 법치주의 원리에 부합하는지 의문"이라고 했다.

이어 "이러한 적용은 법질서에 대한 신뢰나 법적 안정성을 해할 수 있고 사법에 대한 신뢰에도 영향을 미칠 수 있다"며 기본권 침해를 인정하지 않았다.

기소유예 처분 취소 결정에 따라 검찰은 사건을 다시 검토할 전망이다. 통상 검찰이 헌재의 결정을 존중하는 점을 고려하면 무혐의 판단을 내릴 가능성이 높은 것으로 전해진다.