옥은호 새누리당 대선후보가 '이재명 더불어민주당 대선후보에게 기표된 투표용지가 사전투표 선거인에게 제공됐다'며 사전선거의 개표를 멈춰달라고 신청했지만 법원이 받아들이지 않았다.

대선에 불복하는 소송은 대선이 종료된 후 대법원에 제기해야 하기 때문에 선거 전에 제기할 수 있는 종류의 소송이 아니라고 재판부는 판단했다. 본안 소송이 부적법하므로 여기에 기반한 집행정지도 받아들일 수 없다고 했다.

8일 서울행정법원 행정7부(수석부장판사 정상규)는 옥 후보가 은평·성북구선거관리위원회를 상대로 낸 사전투표함 개표 집행정지 신청을 각하했다. 각하는 소송이나 청구 요건을 갖추지 못했을 때 본안 심리 없이 재판을 끝내는 것을 말한다.

옥 후보는 "선거인에게 제공된 사전투표 봉투에 선거인이 기표하여야 할 투표지 이외에 기호 1번 후보자(이재명)에게 이미 기표된 위조된 투표지가 들어 있었다"며 사전투표 무효 소송을 제기했다. 그러면서 개표를 금지해달라고 법원에 신청했다.

최근 확진·격리자의 사전투표 과정에서 이미 기표된 투표용지가 제공되거나, 확진·격리자의 투표용지가 부실하게 관리된다는 주장이 제기됐다. 선관위는 부실 관리 논란에 사과하면서도 법과 원칙을 따랐다고 해명했다.

재판부는 "본안소송에서 옥 후보가 무효확인을 구하는 해당 사전투표가 '처분' 등에 해당한다고 볼 근거를 발견할 수 없다"고 판단했다. 행정소송은 법률상 효과를 직접 발생하게 하는 행정청의 행위(처분 등)를 상대로 제기할 수 있다.

옥 후보 측은 투표 효력 이의에 대해 지역 선관위가 결정을 내리게 되는데, 이 처분에 불복해 이번 소송을 제기했다는 입장이다. 재판부는 "사전투표의 효력에 관해 개별적으로 다툴 수는 없다"고 이 주장을 배척했다.

공직선거법은 대통령선거에 대해 소송을 제기하기 위해서는 선거가 종료된 후 대법원을 직속 관할으로 하는 단심제 소송을 제기해야 한다고 규정하고 있다. 그외 개별적인 행위를 대상으로 소송할 수 없다는 것이 대법원의 판례다.

재판부는 선거법과 대법원 판례에 따라 "(옥 후보가) 사전투표의 효력에 관해 무효확인의 행정소송 또는 그에 관련된 집행정지 신청을 제기할 수는 없다"고 판단했다.

이에 옥 후보는 페이스북을 통해 "행정법원이 집행정지를 기각했다. 그렇다면 (대법원에) 선거무효 소송을 제기하고, 사전투표 개표중지 가처분 소송을 제기하겠다"고 밝혔다.